Définition, contenu et portée de la garantie d'actif et de passif

Une cession de parts ou d’actions est par nature quelque chose de très abstrait : le cessionnaire acquiert tout ou partie d’une entreprise sur la base d’éléments comptables et d’informations communiqués. Mais concrètement, qu’est-ce qui garantit que tous les éléments d’actif indiqués au bilan existent encore? Et si jamais des dettes dont le cessionnaire n’avait pas connaissance venaient à se déclarer dès le lendemain de l’achat? Ce genre d’événements peut être de nature à compromettre la reprise elle-même. Au-delà d’un simple oubli du cédant, qu’en est-il de la volonté délibérée du cédant de dissimuler certains faits qui seraient de nature à diminuer le prix demandé au cessionnaire, voire l’abandon pur et simple du rachat? La garantie d’actif et de passif permet aux parties de défendre leurs intérêts réciproques par un acte écrit clair, qui anticipe et cadre toute contestation possible à venir.

La garantie d’actif protège le cessionnaire contre toute diminution d’actif dont la cause serait antérieure à la cession de titres. Par exemple, si une machine a été vendue 6 mois avant ladite cession et que le cessionnaire n’en a pas été informé (le dernier bilan n’en faisant pas état), le cédant pourrait être amené à indemniser le cessionnaire au titre de cette vente non déclarée lors de la cession. On ne parle pas ici d’outils à faible valeur, mais d’objets dont le coût est élevé et défini par la garantie elle-même.

La garantie de passif quant à elle protégera le cessionnaire d’une augmentation surprise du passif. Ainsi, tout passif non révélé peut potentiellement déclencher l’activation de la garantie de passif et provoquer l’indemnisation du cessionnaire par le cédant. Ce sera le cas par exemple d’un redressement fiscal qui n’apparaîtrait pas au bilan ou encore d’un procès en cours dont l’issue est incertaine. Le passif généré doit avoir son origine dans un événement antérieur à la date de la cession des titres, mais produire ses effets postérieurement à ladite cession.

La garantie d’actif et de passif, sujette à négociation entre les parties, peut en outre contenir les mentions suivantes :

– les limitations éventuelles de la garantie (ex : champ d’application excluant un type d’actif ou de passif spécifiques, montant minimum du seuil de déclenchement, plafond maximum de mise en responsabilité, durée d’activation limitée dans le temps, etc.). Plus le cédant annexera de documents détaillant l’actif et le passif, plus il se couvrira en cas de contestation du cessionnaire, ce dernier n’ayant d’autre choix que de reconnaître qu’il avait eu connaissance du problème soulevé dès l’acquisition

– la garantie de chiffre d’affaires ou de rentabilité : le cédant prend le risque de garantir le bon fonctionnement de la société sur une durée déterminée. Il garantit ainsi, malgré le fait qu’il ne soit plus aux commandes, que l’entreprise affichera un certain chiffre d’affaire et maintiendra sa valeur économique. Bien que le cessionnaire soit très intéressé par ce type de clause, le vendeur doit rester prudent dans les concessions opérées pour vendre

– la « garantie de la garantie » : les parties ont dans ce cas prévu le moyen de régler le cessionnaire afin que ce dernier soit garanti d’obtenir un paiement sans difficulté. Lorsque la réclamation du cessionnaire est validée par le cédant, le somme permettant d’indemniser le cessionnaire provient automatiquement d’un montant séquestré à cet effet sur une durée déterminée, d’un contrat d’assurance, d’une garantie à première demande, etc. Ce type de garantie est plébiscité par tout cessionnaire, qui renforce davantage la réalité de sa protection

– la clause compromissoire : par cette clause, les parties décident de soumettre tout litige éventuel naissant de la garantie d’actif et de passif à un tribunal arbitral composé d’arbitres qu’elles auront désignés (ce qui est différent d’une médiation aux termes de laquelle un médiateur aide les parties à trouver une solution à leur différend). Leur décision se substituera à celle d’un tribunal classique (un appel reste possible à moins de le prévoir expressément dans ladite clause). L’avantage de l’arbitrage est de pouvoir obtenir une décision rendue par des professionnels dans des délais relativement courts.

C’est dans la garantie d’actif et de passif elle-même (si elle est bien rédigée!) que vous trouverez toutes précisions utiles quant aux conditions de son activation. A ce titre, le cessionnaire doit être extrêmement prudent : il doit respecter tant les conditions de fonds que les conditions de forme. Le cédant sera tenté de ne pas payer les sommes demandées et son avocat regardera immédiatement si le cessionnaire n’a pas dépassé le cadre de ce qui est stipulé dans l’acte de garantie

Par exemple, si le passif d’origine fiscal est exclu du champ d’application de la garantie, pas la peine de demander au cédant un remboursement de TVA… Cette dette ne fait en effet pas partie de la convention signée. Autre exemple : si la garantie indique un délai maximum au-delà duquel le cessionnaire ne peut plus activer la responsabilité du cédant, il convient de respecter scrupuleusement cette date limité. Passé ce délai, le cédant peut légitimement refuser de prendre en charge la créance en question.

Dans tous les cas, il est conseillé au cessionnaire de communiquer au cédant tout document attestant de la réalité du passif demandé et dans l’idéal, la preuve que le fait générateur dudit passif se situe bien avant la cession des titres entre les parties. Ce sera un gain de temps et si l’ensemble des pièces communiquées est suffisamment probant, le cédant n’aura vraisemblablement d’autre choix que d’acquiescer et régler les sommes demandées.